ABOGADOS Y NOTARIOS DE GUATEMALA
 
ABOGADOS Y NOTARIOS DE GUATEMALA
 
 
hablando de abogados...

Jesus Christ, our lawyer:

"Question: How could you tell a lawyer is lying? Answer: When his lips are moving." This and countless putdown jokes on lawyers abound.

While not all lawyers close their eyes on their oath to "do no falsehood", many lawyers must have done, or undone, much to deserve the jokes.

Even in Jesus' day and generation, lawyers have given the profession such a bad name that Jesus himself condemned them.

Luke 11:46 And He said, "Woe to you also, lawyers! For you load men with burdens hard to bear, and you yourselves do not touch the burdens with one of your fingers.

:52 "Woe to you lawyers! For you have taken away the key of knowledge. You did not enter in yourselves, and those who were entering in you hindered."

In the Philippines, disputes between persons living in the same baranggay are discussed for settlement with the baranggay chairman or the baranggay council. Significantly in these conciliation meetings, lawyers are barred unless he is the direct party to the dispute.

But a lawyer, called advocate in other countries, is needed to plead or defend one's cause before the judge.

There are varied reasons for a person to appear before a judgment seat. He may or may not have done anything to be bothered with the hassles of court appearances.

To a man who barely earns for his and family's food for the day, a day's absence at work takes a lot from him and his dependents. How we wish those who hail such a person to court would just look beyond any offense, and forgive if such be the case.

Even if we, as believers, are indeed aggrieved and have been victimized by others, we can have the power to just let go and forgive by bearing always in mind that we, who ourselves are guilty, are recipients of the favour of being let go and forgiven of our own offenses.

Let's be reminded of the parable of the unforgiving servant.

Matthew 18:21 Then Peter came to Him and said, "Lord, how often shall my brother sin against me, and I forgive him? Up to seven times?" 22 Jesus said to him, "I do not say to you, up to seven times, but up to seventy times seven. 23 Therefore the kingdom of heaven is like a certain king who wanted to settle accounts with his servants. 24 And when he had begun to settle accounts, one was brought to him who owed him ten thousand talents. 25 But as he was not able to pay, his master commanded that he be sold, with his wife and children and all that he had, and that payment be made. 26 The servant therefore fell down before him, saying, 'Master, have patience with me, and I will pay you all.' 27 Then the master of that servant was moved with compassion, released him, and forgave him the debt.

28 "But that servant went out and found one of his fellow servants who owed him a hundred denarii; and he laid hands on him and took him by the throat, saying, 'Pay me what you owe!' 29 So his fellow servant fell down at his feet and begged him, saying, 'Have patience with me, and I will pay you all.' 30 And he would not, but went and threw him into prison till he should pay the debt. 31 So when his fellow servants saw what had been done, they were very grieved, and came and told their master all that had been done. 32 Then his master, after he had called him, said to him, 'You wicked servant! I forgave you all that debt because you begged me. 33 Should you not also have had compassion on your fellow servant, just as I had pity on you?' 34 And his master was angry, and delivered him to the torturers until he should pay all that was due to him. 35 "So My heavenly Father also will do to you if each of you, from his heart, does not forgive his brother his trespasses."

Yes, friends, being still in the flesh, we sin against God to deserve the penalty of death.

Thankfully, we have our loyal lawyer friend, Jesus Christ, who pleads our cause with the Father.

1 John 2:1 My little children, these things I write to you, so that you may not sin. And if anyone sins, we have an Advocate with the Father, Jesus Christ the righteous.

Isn't this reason enough to forgo one's cause to sue? And to aid another in need when he is sued?

Let's always be confident that for our own offenses, we have the reliable Jesus Christ, our Advocate.

Questions?, send me your mail, it's free

bufetejuridicomaldonado@yahoo.es

Envíenos sus consultas por correo electrónico, le contestaremos a la mayor brevedad, su consulta es totalmente gratis.

bufetejuridicomaldonado@yahoo.es

Modelo de un Buen
Contrato de Arrendamiento de Vivienda


_____ ciudad ,___________ (fecha)





REUNIDOS



De una parte, __________________



Y de la otra, ___________________



INTERVIENEN



Cada uno en su propio nombre y derecho, y se reconocen mutuamente capacidad legal suficiente para el otorgamiento del presente CONTRATO DE ARRENDAMIENTO y,



EXPONEN



I.- Don ________________, denominado en lo sucesivo y a efectos del presente contrato de arrendamiento ARRENDADOR, que es propietario de la vivienda sita en______________________________



II.- Don _________________________, denominada en lo sucesivo y a los efectos del presente contrato ARRENDATARIO, que está interesado en alquilar la mencionada vivienda, para lo cual, ambos acuerdan formalizar el contrato que se articula en las siguientes,



CLAUSULAS



PRIMERA.- El presente contrato se otorga conforme a lo establecido en la Ley 29/l.994 de 24 de Noviembre, de Arrendamientos Urbanos y se regirá por lo dispuesto en la misma, y por lo pactado en este documento.



SEGUNDA.- El piso arrendado es la vivienda sita en__________________, y que se destinará para uso exclusivo de vivienda de la arrendataria y de su familia, con exclusión de todo otro uso, y no podrá por consiguiente, cederlo, realquilarlo o subarrendarlo, en todo ni en parte, ni alojar en él a huéspedes sin permiso escrito del propietario.



TERCERA.- El contrato comenzará a regir a partir del día _____________, concertándose el arrendamiento por el plazo de UN AÑO.



Concluido el periodo contractual pactado, el contrato se prorrogará por la tácita, por periodos de un año, mientras una de la partes no notifique a la otra, en el plazo de 15 días antes de la fecha de vencimiento del contrato o de alguna de sus eventuales prórrogas, su deseo de darlo por terminado.



En cualquier caso, si la arrendataria quisiera desistir del cumplimiento total del contrato, deberá ésta indemnizar al arrendador con una cantidad equivalente a una mensualidad de la renta en vigor por cada año del contrato que reste por cumplir. Los periodos de tiempo inferior a un año, darán lugar a la parte proporcional de la indemnización.



CUARTA.- La renta inicial se establece en la cantidad de ________________ mensuales, debiendo de satisfacerse por la arrendataria dentro de los cinco primeros días de cada mes. El importe de la renta deberá pagarse en el domicilio del arrendador o en la Cuenta Corriente núm. ____________________.



Las partes contratantes convienen que el importe total de la renta que en cada momento satisfaga la arrendataria durante la vigencia del contrato y en sus posibles prórrogas, se acomodará cada año a las variaciones que, en más o en menos, sufra el Indice General de Precios al Consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística (u organismo que le sustituya en el futuro), aplicando sobre aquella renta el porcentaje que represente la diferencia existente entre los índices que correspondan al periodo de revisión, teniendo en cuenta que el mes de referencia para la primera actualizaciónserá el último índice que esté publicado en la fecha de celebración del contrato, y en las sucesivas el que corresponda al último aplicado.



Las revisiones tendrán carácter acumulativo, de suerte tal que la primera revisión se efectuará tomando como base la primera renta inicialmente convenida y, para las sucesivas la renta revalorizada (renta + incrementos) como consecuencia de actualizaciones precedentes.



En ningún caso la demora, retraso o tardanza en la aplicación de dicha acomodaciónimplicará pérdida, renuncia o abdicación del derecho del arrendador a practicar la misma.



A los indicados efectos, las partes convienen que tendrá plena eficacia vinculante la notificación que practique el arrendador o su administrador por nota en el recibo de la mensualidad precedente a aquel en que la revalorización de renta haya de surtir efecto.



QUINTA.- La arrendataria, quién previamente ha procedido al examen exhaustivo y pormenorizado del piso y sus accesorios, declara recibir todo lo que es objeto del arriendo en perfecto estado para el uso a que se destinay presto para ser ocupado y utilizado, al completo de instalaciones y servicios y en igual estado ha de devolverlo una vez finalizado el contrato, siendo de cuenta de la arrendataria todas las reparaciones que hayan de realizarse por daños causados por el, o personas que del mismo dependan, en el edificio o vivienda por el mal uso, omisión o negligencia, siendo así mismo a cuenta de la arrendataria las reparaciones que exija el desgaste por el uso ordinario de la vivienda.



Los servicios de gas, electricidad, teléfono y cualesquiera otros que pudieran ser susceptibles de individualizaciónmediante aparatos contadores serán de cuenta de la arrendataria, que deberá contratarlos a sus costas con las empresas suministradoras, siendo también de su cuenta la eventual adquisición o reparación de los contadores correspondientes : los gastos de conservación y reparación de tales suministrosy el costo de las modificaciones que en las mismas deba realizarse por disposición o imperativo legal o administrativo y si fuere el caso. Todo lo anterior se entiende con absoluta indemnidad del arrendador.



SEXTA.- Los gastos de comunidad, y los que graviten sobre la propiedad de la finca serán de cuenta del arrendador.



La arrendataria deberá respetar y cumpliren todo momento las normas por las que se rige la comunidad de propietarios de la que forma parte el piso arrendado.



La arrendataria se obliga a permitir el acceso al piso, al propietario y a las personas y/o profesionales designados por el mismo para la inspeccióny comprobación del estado de la vivienda y sus elementos así comoen su caso para la realización de cualquier tipo de obra o reparaciónque pudiera ser necesariollevar a cabo tanto en la vivienda arrendada como del edificio del que forma parte.



SÉPTIMA.- Salvo que concurra la autorización previa y por escrito del arrendador queda prohibida la realización de obras y la modificación de las instalaciones ; tener en el piso materiales peligrosos y/o antihigiénicos o que puedan perturbar la normal convivencia entre los vecinos de la finca ; subarriendo o cesión de la vivienda ; colocación de cualesquiera elementos que modifiquen la uniformidad o estético del edificio, o de las diversas partes que lo componen ; y el de dar a la vivienda cualquier otro uso que no sea el de satisfacer la necesidad permanente de vivienda de la arrendataria.



La arrendataria será la única responsable de cuantos daños, tanto físicos como materiales puedan ocasionarse a terceros, y sean consecuencia, directa o indirecta de su habitación en la finca, eximiendo de toda responsabilidad al propietario, incluso por daños derivados de instalaciones para servicios o suministros.



OCTAVA.- Por la arrendataria se constituye en este acto fianza por importe de _______________que equivale a una mensualidad de renta, que responderá del pago del alquiler, de los perjuicios por incumplimiento de las obligaciones contractuales y de los daños originados en el inmueble.



Durante el primer año de duración del contrato, la fianza no estará sujeta a actualización, pero transcurrido dicho plazo la fianza se actualizará en la cuantía que corresponda hasta que aquella sea igual a una mensualidad de la renta vigente en cada momento.



NOVENA.- La arrendataria hace expresa y formal renuncia a todos los beneficios y derechos especiales que le concede la Ley 29/l994 de Arrendamientos Urbanos, y que teniendo el carácter de renunciables, no se le reconozcan expresamente en el presente contrato.



DÉCIMA.- Las partes convienen que de producirse el fallecimiento de la arrendataria una vez transcurridos dos años más tres años de prórroga, no será de aplicación el régimen de subrogación mortis, causa que regula el Art. 16 de la Ley 29/l994 de Arrendamientos Urbanos. De producirse dicha defunciónen el plazo citado, el arrendamiento se extinguirá al cumplirse dicho plazo sea quien fuere el que hubiera sucedido a la arrendataria en el arrendamiento.



A los efectos del Art. 14 de la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos y a cuantos otros pudieran resultar pertinentes, las partes convienen que la enajenación de la vivienda extinguirá el arrendamiento.





EL ARRENDADOR LA ARRENDATARIA





La Accion de Amparo

Generalidades
Concepto y naturaleza jurídica
El amparo lo podemos definir, en amplio sentido, como la acción que garantiza y protege el derecho a la libertad inherente a la personalidad humana, es decir, el libre albedrío de cuerpo físico o hábeas corpus del individuo, que le permite permanecer o transitar en donde le plazca, sujeto sólo al respeto de los derechos de los demás y a las normas que rigen la convivencia social.

La acción de amparo es un derecho subjetivo público, porque constituye un interés jurídico personal de rango constitucional, protegido en forma inmediata por la ley ante los demás individuos y el Estado.

La acción de amparo es un derecho potestativo, porque el agraviado o cualquiera persona en su nombre tiene la facultad de ejercerla, imponiendo al juez el deber de pronunciarse respecto de la legitimidad de la privación de la libertad reclamada.

La acción de amparo es un arbitrio institucional irrenunciable, sin perjuicio que el agraviado pueda desistirse de ella o abandonarla después de haberla interpuesto.

La acción de amparo es de tramitación inmediata, rápida y sumaria.

La acción de amparo no tiene requisitos formales para su interposición, y puede ser formulada ante el juez de garantía o ante la Corte de Apelaciones respectiva, según proceda, verbalmente o por escrito.

La acción de amparo tiene el carácter de "acción popular", porque cualquiera persona del pueblo, capaz de parecer en juicio, puede interponerla en nombre del privado de libertad.

La acción de amparo no tiene plazo para su interposición, ya que de acuerdo con la ley puede ser deducida "siempre", es decir, en cualquier tiempo que el agraviado esté privado de libertad.


Contrato de Franquicia
Hoy en día, a la gente que posee un pequeño capital no le conviene refugiarse en el sistema financiero, y el franchising aparece como la alternativa más seductora, porque uno empieza con una marca conocida, un esquema de éxito probado. La razón fundamental del éxito del contrato de franquiciaes que resulta el vinculo ideal entre los grandes capitales y las pequeñas y medianas empresas, además de ser estrategia de diversificación y marketing extraordinaria, como sistema de comercialización de un

producto o servicio; ya que permite por un lado la expansión geográfica y la conquista de mercados desconocidos, ocupar zonas, controlar la distribución de los productos en dichas zonas y por sobre todo valorizar la marca. Un ejemplo de esto es la red multinacional de franquicias COCA-COLA, la que se expandió por diferentes países del mundo con un éxito sin precedentes, tampoco hay que olvidar cadenas como MC"DONALDS que se encuentran en casi todos los países del mundo utilizando este sistema de distribución y venta, agregando cada vez un mayor valor a la marca en cuestión.

En definitiva, podemos definir al contrato de franquicia como aquel por el cual, una parte (franquiciante) propietaria de un nombre comercial, emblema identificatorio, patente industrial o marca registrada, con tecnología que la caracteriza e identifica (know how) y organización, instalaciones, estructuras, productos y una forma particular de prestar servicios, le cede a la otra parte (franquiciado) una licencia para la explotación o venta de esos productos o servicios y aprovechamiento de su tecnología de fabricación (know how), organización, sistemas de comercialización y campañas publicitarias, a cambio de una contraprestación periódica mas una especie de regalía denominada royalty que se va a aplicar sobre ventas de gran magnitud.

Ejemplos de franchising son: Mc Donalds; Blockbuster; Shell; Esso; Burger King; Hoyts Cinema, etc

Sin embargo, a nivel doctrinario no existe un consenso sobre su conceptualización, por lo que existen varias definiciones.

En el lenguaje natural la franquicia significa " libertad y exención que se concede a una persona para no pagar derechos por las mercaderías que introduce o extrae, o por el aprovechamiento de algún servicio público"

Desde el punto de vista económico es un método o sistema de comercialización de un producto o servicio. Es un contrato entre dos partes, por el cual el franquiciante permite al franquiciado comercializar cierto producto o servicio bajo su marca o símbolo, contra el pago de un derecho de entrada o de regalías, o de ambas cosas.

Origen y evolución
Originariamente, la palabra franquicia, es sinónimo de privilegio. Surge como franquicia comercial, en los Estados Unidos de Norteamérica, en el año 1850 aproximadamente, cuando la compañía Singer & Co. o Singer Sewing Machine Company , crea una novedosa forma de distribución y venta, que continua hasta nuestros días, para sus maquinas de coser, producto base de dicha empresa.

En las primeras décadas de este siglo xx, las empresas más importantes comenzaron a percibir las ventajas de utilizar el franchising para ampliar la comercialización de sus productos y de sus servicios. otros fabricantes de automóviles adoptaron rápidamente el sistema que había ensayado General Motors. Luego siguieron cadenas de supermercados, o de establecimientos de comidas rápidas.

Es importante recalcar que la legislación específica sobre la materia surge recién en la década del setenta en California.

En América Latina, se ha receptado bajo diversas denominaciones, sin que se hayan concretado norma específica alguna.

En la actualidad, debido a la globalización de la economía, a la mundialización de los flujos comerciales, en virtud de la conjunción de avances científicos y tecnológicos, aplicados a la producción y comercialización, han tomado prestigio universal ciertos productos y servicios, que son reconocidos por todos tanto por su marca como por su símbolo.

Naturaleza Jurídica
Se trata de un contrato atípico, por la carencia de un régimen legal especial al respecto, y de colaboración empresarial ya que ambas partes se complementan para lograr el emprendimiento ( aunque en la realidad es el franquiciante el que impone pautas al franquiciado, quien debe obedecer).

Legislación Argentina
Este contrato todavía no esta regulado, por lo tanto, es atípico.

Sin embargo, es importante tener en cuenta algunos conceptos de la ley 25156 de Defensa de la Competencia (B.O. 20/9/99) que podrían llegar a ser aplicados a la conducta de un franquiciante.

Por ejemplo, el art. 1 dice que están prohibidos y serán sancionados los actos o conductas que tengan relación con el intercambio de bienes o servicios, cuyo objeto o efecto sea limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o acceso al mercado, perjudicando el interés económico general.

El art. 2 enumera conductas que pueden llegar a ser restrictivas de la competencia: manipular el precio de venta o de compra de bienes o servicios; establecer obligaciones de producir, distribuir, comprar o comercializar solo una cantidad limitada de bienes o (prestación de servicios); impedir a terceros que entren o permanezcan en el negocio; imponer condiciones discriminatorias para comprar o vender bienes o servicios sin razón fundada; enajenar bienes o prestar servicios a precios inferiores a su costo para desplazar a la competencia; etc. Por ultimo, el art. 46 de la ley enumera las distintas sanciones a aplicar.

Cabe destacar, que el Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial tipifica este contrato (Arts 1392: definición de franquicia, estableciendo que es aquel en el cual , el franquiciante otorga al franquiciado el derecho a utilizar un sistema probado, destinado a comercializar determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial o la marca del franquiciante, quien provee un conjunto de conocimientos técnicos (know how) y la prestación continua de asistencia técnica o comercial, contra una prestación directa o indirecta del franquiciado.

El franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y demás comprendidos en el sistema bajo franquicia; o, en su caso, tener derecho a su utilización y transmisión al franquiciado en los términos del contrato.";1393 y 1394: obligaciones del franquiciante y del franquiciado, 1395: plazo minimo del contrato de 4 años, 1396 a 1398: cláusulas de exclusividad, invalidas, etc, 1399 y 1400, responsabilidades y extinción del contrato).

Caracteres del contrato
1.- Consensual. - Porque los efectos propios del contrato se producen y perfeccionan desde que las partes expresan su consentimiento. 8art. 1140, Cód. Civil.)

2.- Bilateral o sinalagmático. - Lo es porque genera obligaciones recíprocas: para el otorgante o franchisor, entregar una cosa o bien de su propiedad, y para el tomador o franchisee, pagar lo pactado, ambos bajo condiciones determinadas (art. 1138, Cód. Civil).

3.- Oneroso. - La prestación de una de las partes lo es como consecuencia de la prestación prometida por la otra parte (art. 1139, Cód. Civil).

4.- "Intuitu personae" - Tanto el otorgante, Franchisor o franquiciante, como el tomador, franchisee o franquiciado, toman en cuenta la calidad de su contratante en los aspectos económicos, técnicos, financieros, administrativos, etc.

5.- Innominado. - Lo es dado que la ley no lo designa bajo una denominación especial (art. 1143, Cód. Civil), si bien es socialmente reconocido con el nombre inglés de "franchising".

6.- Principal. - Porque no necesita de otro contrato para tener vigencia jurídica y producir efectos.

7.- De cooperación. - En cuanto requiere estrecha colaboración entre las partes.

8.- De adhesión. - Es un contrato uniforme con cláusulas tipo.

9.- De tracto sucesivo. - Porque las prestaciones a cargo de cada una de las partes son de carácter continuo en el tiempo que contractualmente ha sido fijado.

10.- No Formal. - no se exige ninguna forma específica en que deba ser instrumentado.

Elementos del contrato
Partes o Sujetos del contrato de franquicia
Franquiciante o dador: que es la empresa titular de una marca, del know- how;

Franquiciado o tomador: que es quien realiza la inversión inicial y paga el canon periódico para poder desarrollar el negocio exitoso.

Características
Todo el tema de instalación inicial ( ej.: carteles, mostradores, heladeras, mesas, etc) el franquiciado debe comprárselo a quienes diga el franquiciante.

También la mercadería hay que comprársela al franquiciante o a las empresas que el diga ( ej.: yo pongo franquicia de Mc Donalds, tengo que comprar las papas de marca Mc Cain, las hamburguesas Good Mark, etc, no puedo comprarle al que yo quiera). A veces, puede resultar conveniente, porque como el franquiciante compra en gran magnitud, los precios pueden ser ventajosos.

Los locales no son propiedad del franquiciante, sino que se ponen por cuenta y cargo del franquiciado.

Las partes son independientes financiera y jurídicamente una de la otra.

Hay reglas muy estrictas que se le imponen al franquiciado: capacitación rigurosa de los empleados; vender a los precios que fije el franquiciante; realizar un mínimo de ventas en determinados plazos; prestar el servicio exactamente como establece el franquiciante ( este controlara el cumplimiento de estas condiciones y el del contrato en general, pudiendo rescindirlo sin indemnización si el franquiciado no cumple con el mismo).

Plazo de duración: normalmente esta establecido en el contrato, pero puede no haber plazo.

Elementos esenciales del contrato de franquicia
1.La licencia de marca
El otorgante de la franquicia es normalmente titular de una marca o designación. Mediante este contrato autoriza al franquiciado a vender bienes o servicios individualizados con ella. En la definición de franquicia del Proyecto de Unificación Civil y Comercial se determina, de manera expresa, que el franquiciante debe ser "titular exclusivo del conjunto de los derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y demás comprendidos en el sistema bajo franquicia; o, en su caso, tener derecho a su utilización y transmisión al franquiciado en los términos del contrato."

El franquiciado debe, además de usar la marca del franquiciante, usar sus signos distintivos y seguir sus instrucciones.

Señala Fernández Novoa que "así como en la licencia de marca el licenciante ejerce un control pasivo, el franchisor ejercita, en cambio, un control activo sobre la explotación empresarial del franchisee"

En este contrato, el titular de la marca no se conforma con la registración, sino que avanza en un control sobre el uso que se da a los mencionados bienes.

2.Transferencia del Know-how
El denominado Know-how es un elemento tipificante del contrato y lo distingue de otras modalidades distributivas.

El franquiciante debe proveer, asistir y entrenar al franquiciado de modo permanente.

El Know-how (elipsis de know how to do it) ha sido definido como el "conocimiento técnico, procedimiento, conjunto de informaciones necesarias para la reproducción industrial, que proceden de la experiencia en el proceso de producción, y que su autor desea guardar en secreto, sea para su uso personal, sea para transferirlos confidencialmente a un tercero".

La jurisprudencia francesa entiende que el know-how debe ser práctico y probable, original, específico, en desarrollo constante y ser fácilmente transmisible.

Se trata de un conocimiento práctico, probadamente exitoso y reproducible.

Como conocimiento debe ser original, de modo que una de las partes esté dispuesta a pagar por su utilización. Este elemento hace que el procedimiento sea confidencial, y justifique una cláusula de secreto durante el contrato y con posterioridad a su extinción.

Debe ser práctico en el sentido de que no es un conocimiento teórico sino aplicable y comercializable.

La calidad de probablemente exitoso exige que exista una experiencia previa, generalmente realizada por el dador o franquiciante, y que le ha dado un éxito comercial que otros quieren seguir o utilizar en provecho propio.

La utilización supone que sea reproducible, de modo que otros puedan hacer lo mismo. En la práctica contractual se traduce en un manual operativo que describe minuciosamente el procedimiento.

En cuanto al contenido material del Know-how consiste en; descripción de un sistema de elaboración de productos, de comercialización, de servicios, de atención al cliente, de presentación de locales, publicidad, signos distintivos, normas de seguridad, limpieza y niveles de calidad de los productos.

Una de las características de este conocimiento reproducible es que puede ser actualizado y modificado, conforme a las innovaciones que sugiere el franquiciante o las demandas del mercado.

El training o formación del personal, es considerado por muchos franquiciados como el elemento más importante de las obligaciones del franquiciante.

El asesoramiento o asistencia alcanza a veces a otros aspectos, como elegir el lugar donde se instalará el establecimiento, el modo de llevar la contabilidad, etc.

Los medios a suministrar comprenden el engineering (estudio previo a la creación y transformación del negocio y todo lo vinculado a la faz arquitectónica relacionada a la puesta a punto de las instalaciones) y el marketing (provisión de las técnicas y métodos de comercialización conocidas después de estudios realizados en el mercado).

El Proyecto de Unificación Civil y Comercial establece al tratar las obligaciones del franquiciante en el artículo 1368, la transferencia del conjunto de conocimientos técnicos aunque no se hallen patentados, la entrega de un manual de operaciones, asistencia técnica, información económica y financiera, asegurar la provisión de bienes o servicios a precios razonables y cantidades adecuadas, y defender y proteger el uso por el franquiciado de los derechos que indica.

3.El Suministro
En muchos contratos de franquicias hay un suministro, puesto que el dador entrega insumos para la fabricación de los productos, o bien indica dónde adquirirlos. No es imprescindible que haya un contrato de suministro, ya que puede no existir ninguno como en la franquicia de servicios.

Existen en cambio obligaciones de duración y prestaciones fluidas que consisten en bienes (insumos) o servicios (asistencia técnica permanente), que obligan al dador a una serie de prestaciones continuas, pero que no constituyen un contrato de suministro, sino obligaciones accesorias del contrato de franquicia celebrado.

Los servicios son relevantes y constituyen una obligación de asistencia, que incluye la instrumentación de programasde formación del personal, servicios posventa, entrega de sistemas de contabilidad, de gestión, management y asesoramiento general.

4.El control
El franquiciante cede el procedimiento exitoso, la marca, su imagen, bienes materialese incluso delega la elaboración de productos o la prestación de servicios, todo lo cual importa que los actos del tomador tienen un impacto decisivo sobre la imagen del dador. Por ello, y como contrapartida, ejerce un control estricto, cuyo fin es el cuidado de esos bienes.

El control significativo sobre el método operativo ha sido considerado el elemento central de tipificación.

En la franquicia es un elemento que se revela en múltiples aspectos: el derecho del dador a autorizar la apertura de un establecimiento, el diseño del local, fijación de horarios comerciales, utilización de técnicas de producción o comercialización, las prácticas y sistemas contables, la política de personal, las campañas promocionales y sus cargas financieras, el libre acceso a la contabilidad. Por otra parte, y a través del manual operativo, el dador instruye al tomador sobre el tipo de prestación que debe desempeñar, recortando severamente su autonomía.

La fiscalización también alcanza al cumplimiento de obligaciones fiscales, laborales, normas de calidad, equilibrioeconómico y financiero por parte del franquiciado.

El control tiene una justificación que le da sentido, y cuando hay una desviación de la finalidad (cuidado de la imagen), hay un acto abusivo.

5.La colaboración
Entre las partes hay un vínculo de larga duración basado en la colaboración. No hay una sociedad, puesto que no hay sujeto jurídico independiente, ni la distribución de ganancias comunes, ya que ambos contratantes las obtienen de distintas fuentes: el tomador las obtiene de los clientes y el dador del tomador. Tampoco hay un vínculo laboral, puesto que no hay una dependencia jurídica que permita ese encuadramiento, ya que son empresarios autónomos.

Existe, sin embargo, un interés común en la continuación y el éxito del negocio. Aunque es un contrato de cambio de prestaciones, ellas se obtienen fundamentalmente de la conducta concurrente y complementaria de las partes. Ambos dependen del éxito del negocio para el cumplimiento del contrato. De modo tal que toda conducta que conspire contra la finalidad común, entendida como el éxito del negocio, será calificada como contraria al deber de colaboración.

6.Remuneración
El Franquiciado debe una remuneración al franquiciante como contraprestación por los servicios y asistencia que recibe durante la vigencia del contrato. Consiste, ordinariamente, en el pago de una suma fija de dinero al principio y de una regalía durante su ejecución.

El primer pago que se efectúa se denomina "derecho de entrada" o "regalía inicial". Asimismo pueden incluirse pagos periódicos por servicios, por entrenamiento; o suplementarios por auditoria, inspecciones, etc.

7.Territorio
Se refiere a la zona de actuación del franquiciado, en la que desarrollará su negocio, cuya determinación puede ocasionar el éxito de la operación.

En el artículo 1371 del Proyecto de Unificación Civil y Comercial se establece que " las franquicias son exclusivas para ambas partes. El franquiciante no puede autorizar o conceder otra unidad de franquicia en el mismo territorio o, en su defecto, en la zona de influencia de la franquicia otorgada; el franquiciado debe desempeñarse en los locales indicados, dentro del territorio concedido o, en su defecto, en su zona de influencia, y no puede operar por sí o por interpósita persona unidades de franquicia o actividades que sean competitivas. Las partes pueden limitar o excluir la exclusividad."

Clases de franquicia
1.- Franquicia de servicios: se suministra un servicio, como técnica determinada, Ej. asesoramiento inmobiliario, enseñanza, hotelería, etc.

2.- Franquicia de Distribución: se fijan los productos que tiene que vender con la aportación de la marca, Ej. productos alimenticios, textiles, etc.

Estos tipos están contenidos en dos categorías:

Franquicia de Producto y marca registrada: cuando únicamente se limita a la distribución y venta de productos con marca registrada.

Negocio llave en mano o paquete: cuando la franquicia consiste en la habilitación de una unidad completa de comercialización y explotación.

Modalidades operativas del contrato de franquicia

Franchising Internacional o Directo: existe un contrato directo entre el franquiciante y el franquiciado. Se desarrolla en los países que no adoptan políticas económicas proteccionistas. Es el caso de un titular que pretende desarrollar su negocio en otros países, pero sin instalarse a través de sucursales. Para evitar gastos y maximizar sus beneficios, el titular "futuro franquiciante" otorgará en esos países una franquicia comercial a quienes deseen desarrollar el negocio bajo su responsabilidad y riesgo y recibirá como pago una suma por el ingreso del franquiciado a la red, y regalías.

Este contrato puede ser de desarrollo con exclusividad en zonas geográficas en donde el franquiciado debe instalar varias unidades y pagar regalías por cada una de ellas siendo el único responsable; y puede ser principal en donde le otorga al franquiciado el privilegio de subfranquiciar dentro de un territorio.

Franquicia subsidiaria: el franquiciante instala una subsidiaria fuera del país y esta otorga franquicias en ese territorio. La ventaja de este mecanismo "respecto a la franquicia directa" es que el titular está presente en el territorio franquiciado, con lo que puede tener un mayor control del desarrollo del emprendimiento y un mayor grado de intervención en la red.

joint venture: consiste en la asociación de varias personas para impulsar una empresa comercial en forma conjunta, con la finalidad de obtener utilidades. A este joint venture se le otorga un ""master franchise"-, se le designa un franquiciante principal, y esta nueva entidad toma a su cargo el desarrollar del negocio dentro del territorio.

Ventajas e inconvenientes del contrato de franquicia
Ventajas

A.- Franquiciante.

-No corre con los gastos de Inversión;

-El personal es ajeno,

-Efecto multiplicador de su marca;

-Control no tan directo por la motivación del Franquiciado;

-Facilidad de acceder a mercados extranjeros,

-Mejor planificación de las funciones de fabricación y aprovisionamiento,

-Rentabilidad de los esfuerzos de marketing.

B.- Franquiciado.

-Integración a una red comercial;

-Garantía de independencia;

-Adquisición del Know-how del titular;

-Ayuda financiera del franquiciante;

-Capacitación constante del franquiciante;

-Zona de exclusividad;

Inconvenientes.

-Costos adicionales (derecho de entrada),

-Franquiciado tendrá un margen reducido de creatividad;

-Si el negocio es exitoso el franquiciado puede no aceptar las supervisiones del titular;

-El fracaso de una unidad puede perjudicar a otras;

-Limitaciones para la venta o traspaso del negocio,

-Riesgos asociados a la gestión del titular,

-Franquiciante no ético, puede explotar un negocio carente de solidez.

Efectos del contrato

Obligaciones de las partes

A.- Franquiciante:

-Adjudicar el derecho de explotar una unidad negocial u operativa en franquicia.-

-Suministrarle al franquiciado el know-how, las técnicas e instrucciones y el sistema para operar.-

-Otorgarle al franquiciado exclusividad territorial o zonal.-

-Otorgarle al franquiciado licencia para la utilización de nombres, marcas, emblemas, etc.-

-Proporcionarle los manuales que contengan un detalle de los sistemas y procedimientos de operaciones de la franquicia de que se trate.-

-Proporcionarle especificaciones de relaciones con terceros, clientes, publicidad, promoción, diseño y equipamiento del local o locales, pautas contables, cursos de capacitación del personal, seguro de los bienes, atención al público.-

-Suministrarle productos y servicios.-

-Limitar o vetar la elección de los locales.-

-Actos de fiscalización o control del cumplimiento de las condiciones pactadas en el contrato de franquicia.-

-Establecer condiciones para la revocación o extinción del contrato y sus causales.-

-Cobrar una regalía periódica, calculada en función de la venta bruta del negocio franquiciado.-

El Proyecto de Unificación Civil y Comercial establece las obligaciones del Franquiciado en el artículo 1393:

Son obligaciones del franquiciante:

a) Proporcionar, con antelación a la firma del contrato, información económica y financiera sobre la evolución de dos (2) o más unidades similares a la ofrecida en franquicia, que hayan operado un tiempo suficiente, en el país o en el extranjero.

b) Comunicar al franquiciado el conjunto de conocimientos técnicos, aún cuando no estén patentados, derivados de la experiencia del franquiciante y comprobados por éste como aptos para producir los efectos del sistema franquiciado.

A este fin, el franquiciante debe entregar al franquiciado un manual de operaciones con las especificaciones útiles para desarrollar la actividad prevista en el contrato.

c)Proveer de asistencia técnica para la mejor operatividad de la franquicia durante la vigencia del contrato.

d) Si la franquicia comprende la provisión de bienes o servicios a cargo del franquiciante o de terceros designados por él, asegurar esa provisión en cantidades adecuadas y a precios razonables de mercado.

e) Defender y proteger el uso por el franquiciado, en las condiciones del contrato, de los derechos indicados en el segundo párrafo del Artículo anterior.

B.- Franquiciado:

-Pagarle al franquiciante una tasa inicial por entrar a la cadena, adquiriendo el derecho de utilización de la franquicia.

-Pagarle al franquiciante una regalía periódica, calculada en función de la venta bruta del negocio franquiciado.

-Ajustarse a todas las instrucciones de comercialización y técnicas del franquiciante.

-Adquirir la licencia de utilización de nombre, marca, etc.

-Dar cumplimiento al programa de entrenamiento dictado por el franquiciante.

-Guardar la debida reserva, secreto, de toda la información suministrada por el franquiciante.

-Satisfacer los aportes porcentuales oportunamente convenidos para las campañas publicitarias.

-Dar intervención al franquiciante en la elección de local o locales en donde se va ha establecer la franquicia.

-Aportes para la elección y puesta en marcha del local .

-Ajustar el sistema informático y contable al los requerimientos del franquiciante.

-Dar cumplimiento a la normativa vigente que regule los distintos aspectos que hacen a la operatividad de la franquicia.

-Mantener el esquema de atención al publico.

-No ceder ni subfranquiciar.

-Abstenerse de seguir utilizando el nombre y /o la marca una vez concluida la relación contractual.-

En el Proyecto de Unificación Civil y Comercial estas son las obligaciones del Franquiciado según el Artículo 1394:

a) Desarrollar efectivamente la actividad comprendida en la franquicia, cumpliendo las especificaciones del manual de operaciones y las que el franquiciante le comunique en cumplimiento de su deber de asistencia técnica.

b) Proporcionar las informaciones que razonablemente requiera el franquiciante para el conocimiento del desarrollo de la actividad y facilitar las inspecciones que se hayan pactado o que sean adecuadas al objeto de la franquicia.

c) Abstenerse de actos que puedan poner en riesgo la identificación o el prestigio del sistema de franquicia que integra o de los derechos mencionados en el artículo 1367, segundo párrafo y cooperar, en su caso, en la protección de esos derechos.

d) Mantener la confidencialidad de la información reservada que integre el conjunto de conocimientos técnicos trasmitidos y asegurar esa confidencialidad respecto de las personas, dependientes o no, a las que deban comunicarse para el desarrollo de las actividades. Esta

obligación subsiste después de la expiración del contrato.

e) Cumplir con las contraprestaciones comprometidas, entre las que pueden pactarse contribuciones para el desarrollo del mercado o de las tecnologías vinculadas a la franquicia.-

Competencia desleal del franquiciado para con el franquiciante

El franquiciado no debe realizar actos que impliquen competencia desleal, ya sea:

-Durante la vida del contrato (ej: vigente el contrato no debe tener trato comercial con la competencia);

-Después de un tiempo de finalizado el mismo (ej.: no poner un negocio similar que pueda confundir a la clientela, la cual creyendo consumir la marca de la franquicia, consume otra);

-De por vida (ej: no podrá revelar jamás secretos de la empresa, su tecnología, etc, tal el caso, de la formula detallada de la Coca Cola).

Responsabilidad precontractual del franquiciante
La oferta de Franquicias por medios publicitarios puede mostrar al negocio como exitoso y muy solvente. Pero tal vez no lo sea en la realidad. Para evitar sorpresas por parte del futuro franquiciado, es necesario una transparente información proporcionada por el franquiciante. Es por ello que la etapa informativa es una de las más importantes en este proceso. Debe actuarse de buena fe.

La información debe reflejar los pagos exigibles, las inversiones, las modalidades principales del manual operativo, las restricciones de venta, la solvencia, recursos y balance de resultados del franquiciador en los años precedentes.

Puede haber una omisión informativa del oferente que dé lugar a responsabilidad. La publicidad engañosa surgirá si se informan las franquicias exitosas pero ocultando los fracasos, si se informa como promedio de ganancias algo que se refiere a un período de tiempo muy breve o a un grupo muy pequeño de franquicias.

Responsabilidad Contractual
La responsabilidad contractual del dador de la franquicia puede contemplarse en diferentes temas:

A.- Es manifiesta la superioridad que ostenta el dador de la franquicia en el momento de la celebración del contrato, puesto que el tomador sólo adhiere a condiciones generales predispuestas. Es claro que se trata de un contrato de adhesión. El conflicto no se produce porque la cláusula esté inserta en el contrato, sino porque se la ejercita.

El criterio más importante para juzgar si las cláusulas del contrato configuran un abuso del derecho es el cumplimiento de la finalidad de la cláusula. Por ejemplo, si el control ha sido para proteger los bienes que el dador pone en manos del tomador, no será legítimo si se ejerce para otros fines.

B.- En el curso de la relación contractual esta superioridad puede ejercerse indebidamente, imponiendo al tomador algunas cargas que son propias del negocio del dador. Se trata de un ejercicio abusivo de sus derechos.

Un derecho de base contractual reconocido para el equilibrio del vínculo no puede ser usado para trasladar riesgos o costos a la otra parte.-

C.- El dador puede incumplir con sus obligaciones de diferentes modos, como por ejemplo, el abandono a la obsolescencia del método operativo, la no realización de esfuerzos dinámicos de adaptación a las circunstancias del mercado.

Un ejemplo de esto sería aquel en que el dador deja caer la marca y la imagen en la consideración del público, o bien no actualiza el know-how.

Responsabilidad del franquiciante por hechos del franquiciado

En este tema hay que tener presente que los clientes no son del franquiciado, sino que son del franquiciante, de la marca y que confían en el prestigio de ella.

Si el cliente esta mal atendido o se intoxica al consumir un producto de esa marca, la mayoría de la doctrina considera que hay responsabilidad del franquiciante, porque este debe controlar, y si no lo hizo, no cumplió su parte.

Igualmente le cabe al franquiciante la posibilidad de ir luego contra el franquiciado y hasta de revocarle la franquicia por incumplimiento. (Es importante tener en cuenta la ley 24240 de defensa del consumidor).


 
Imagen
MALDONADO & MALDONADO
ABOGADOS, NOTARIOS Y AUDITORES
CIUDAD DE GUATEMALA
TELÉFONO (502)4569-8939
email:bufetejuridicomaldonado@yahoo.es

ENGLISH SPOKEN

Contactez-nous 24 heures dans tout le Guatemala

Contattarci 24 ore in tutto il Guatemala

Kontaktieren Sie uns 24 Stunden in allen von Guatemala



CLASES DE ABOGADOS QUE EL CLIENTE DEBE CONTRATAR

Louis Nizer, el legendario abogado que se encargó de muchos casos célebres de personajes famosos, falleció el 10 de noviembre de 1994, a la edad de 92 años en un centro médico de Manhattan como consecuencia de un fallo renal. Hasta 10 días antes de su fallecimiento continuó acudiendo a su despacho.A lo largo de sus más de sesenta años de ejercicio de la abogacía, se estableció como una autoridad en temas de contratación, derechos de autor, plagio, libelo, divorcio, leyes antitrust y, en general, los referentes al mundo del espectáculo. Entre sus clientes se han contado personajes famosos como Charles Chaplin, Johnny Carson, Salvador Dalí, Eddie Fisher y Mae West.

La noticia en otros webs
webs en español
en otros idiomas
Uno de sus casos más célebres fue la defensa de John Henry Faulk, un popular locutor de la CBS que en 1956 había sido relacionado con una conspiración comunista por un grupo de ultraderecha. Faulk obtuvo una indemnización por calumnias de tres millones y medio de dólares, rebajada en apelación a 500.000 dólares. La sentencia supuso el final de la caza de brujas en el mundo de la radiodifusión.

Nacido en Londres el 6 de febrero de 1902, se trasladó de niño a Estados Unidos. Su padre puso una tintorería en Brooklyn. Nizer se graduó en Derecho por la Universidad de Columbia en 1924. Dos años más tarde estableció junto con Louis Phillips una compañía de bogad-os, que llegaría a ser una de las más prestigiosas.

Autor de numerosos libros, su autobiografía, My life in court, publicada en 1962 y en la que incluía muchos de los casos que ganó, se convirtió en un best seller. Menos éxito tuvieron The jury returns (1966) y Reflections without mirrors (1978).

Otro de sus libros, Implosion conspiracy (1972), sobre el caso de Jullus y Ethel Rosenberg, juzgados por espionaje y ejecutados en la silla eléctrica en 1953, le valió una querella de los hijos de los Rosenberg, que le acusaban de difamación e invasión de su vida privada. La querella fue, sin embargo, desestimada en 1977 por el tribunal de apelación de Manhattan, y un problema conexo sobre derechos de autor fue solucionado al margen de los tribunales.-

RECURSO DE CASACION
Un método de impugnación procesal extraordinaria en materia laboral

Por Gabriel Tosto
El presente trabajo es una síntesis de algunas pistas de investigación de una traza primera y no definitiva acerca del recurso de casación en materia laboral.

La propuesta es enfocada desde la perspectiva de un método de impugnación procesal extraordinaria, como recorrido por una “ruta intelectual”, para ser utilizada cuando se desee efectuar el estudio de un proceso judicial en donde se ha dictado un pronunciamiento que será objeto de impugnación.

Es difícil innovar sobre el tema de la casación, como también es igualmente cierto la dificultad que enfrenta el abogado litigante en la utilización de tal instrumento. Conciente de la problemática, emprendo con estas líneas la tarea de proponer sintéticamente un cambio de perspectiva del dilema que importa la utilización del recurso, con el convencimiento de que más que ofrecer respuestas estoy compartiendo interrogantes.

El conocimiento y dominio de la temática que se aborda –como de cualquier temática en el ámbito de la práctica del derecho- es el resultado de un saber hacer y también, en la especie, de los renovados y reiterados intentos de los abogados litigantes que, con diversos resultados, van provocando a través de la crítica a las decisiones de los Tribunales de mérito la respuesta jurisprudencial del Tribunal de Casación.

El recurso de casación es una crítica a una decisión, que como respuesta genera un pronunciamiento de admisibilidad o rechazo por parte de un Tribunal Superior.

El método se configura como un punto de vista que he denominado “interno” y que posee a mi entender tres momentos.

El primero, resulta ser un momento de análisis de lo que denominaré el sustrato del proceso de impugnación o corpus textual.

El segundo momento genera una dinámica crítica por la confrontación entre el sustrato del proceso impugnativo y la teoría construida a lo largo del tiempo sobre el recurso de casación, el régimen procesal aplicable al instituto específico y la doctrina judicial, esto es, la jurisprudencia elaborada en un ámbito especial de conocimiento que surge de los pronunciamientos del Tribunal de Casación a través de su Sala Laboral, analizada de manera expositiva.

El resultado o producto de la dinámica crítica es el momento sintético o de elaboración del “recurso de casación” en sentido estricto, esto es, el escrito impugnativo, a la luz de la normativa específica, la doctrina judicial y algunas claves de la argumentación. Tal es un tiempo de síntesis y propuesta del instrumento que apunta a descalificar aquel pronunciamiento, este último tiempo es aquél en el cual la voluntades más férreas fracasan si, previamente, no se concluyeron con idoneidad los dos pasos anteriores.

MOMENTO ANALITICO.

El sustrato del proceso impugnativo especial. Escrito de demanda y su contestación, las pruebas y la sentencia.

En este momento se procede al examen del sustrato del proceso de impugnación. Tal “sustrato”, esto es, lo que sirve de asiento o base, se configura con los discursos y argumentos (afirmaciones y negaciones) contenidos en los escritos de demanda, escritos de contestación, los elementos probatorios incorporados al proceso, y la sentencia definitiva o auto interlocutorio equiparable a tal.

Las afirmaciones y negaciones de las partes, las pruebas aportadas al proceso y el pronunciamiento dictado por el Tribunal de mérito constituyen “el corpus textual”, “sustrato textual” o “materia prima” que resultará sujeta a crítica. Pues, si bien la impugnación debe ser dirigida en contra de la sentencia definitiva o resolución equiparable, en algunas oportunidades el error o motivo por el que se pretende anular el pronunciamiento no surge evidente de éste sino que se hace manifiesto en la evaluación de la totalidad de la causa, y es requisito demostrarlo con tal alcance en el escrito recursivo, pues la impugnación no puede soslayar el contexto procesal.

La demanda y su contestación.
La demanda resulta ser el acto procesal específico en el cual se sostiene la pretensión, el derecho material y el derecho subjetivo de acción. El contenido de la pretensión será el derecho material que se hace valer en el litigio, en el que se persigue la subordinación de un interés ajeno al interés propio.

Resulta relevante analizar el escrito de demanda y su contestación, pues el pronunciamiento que recayere contra persona no demandada podrá ser suceptible de ser atacado por nulidad. De igual modo resultará anulable la sentencia si el Juzgador se expidiera sobre asunto no sometido a decisión u omitiera expedirse sobre alguna cuestión oportunamente introducida al litigio. También es de utilidad no solayar este primer análisis, a fin de determinar con precisión el sujeto, objeto y causa del acto específico, pues, si ya se ha decidido con anterioridad sobre aspectos idénticos, nos encontramos ante el valladar de la cosa juzgada, instituto que la sentencia no puede contrariar.

Claro está, entonces, que este primer análisis debe determinar con precisión cuál ha sido la exposición de los hechos contenidos en los escritos de demanda y contestación o de ampliación en su caso, pues tales afirmaciones y negaciones deben ser congruentes con las afirmaciones y negaciones que se admitan o desestimen en el pronunciamiento. Las afirmaciones y negaciones relevantes son aquéllas que por sí solas pueden constituir el contenido de un pronunciamiento judicial.

La prueba.

El proceso judicial importa una actividad humana reconstructiva del pasado puesta en marcha por quien pretende sujetar, en el presente o futuro inmediato, a otro.

La reconstrucción del pasado opera en el proceso a través de medios o instrumentos legales o materiales que pueden utilizarse para que el juzgador forme su convicción sobre la existencia de hechos que se consideran relevantes al proceso.

Los elementos probatorios deben ser incorporados al proceso de conformidad a las reglas establecidas para ello, pues resultará nulo aquel pronunciamiento que se sustente en un elemento probatorio no incorporado legalmente al juicio , en tanto aquél haya tenido valor decisivo en la convicción del Juzgador.

Por otra parte, no le está autorizado al sentenciante la omisión de valorar prueba dirimente. En cuanto a la valoración de la prueba el régimen procesal de la ley 7987 ha optado por el sistema de la “sana crítica”. Tal sistema sujeta al sentenciante a las reglas de la lógica (principios de identidad, de no contradicción, tercero excluído y el denominado principio de razón suficiente), a las de la psicología y a las de la experiencia.

La sentencia.

Es el resultado de la actividad desarrollada por el Juzgador, en donde declara el derecho de los litigantes tomando como base los hechos expresados en el escrito de demanda y su contestación, y la pretensión o pretensiones del accionante y resistencia o resistencias del accionado, todo con arreglo al material probatorio incorporado legalmente en el proceso.

Si el recurso es una crítica al pronunciamiento, es menester re-correr el camino andado por el Juzgador para advertir si en su actividad ha respetado las condiciones y exigencias que la ley le impone en tal tarea.

Es importante tener presente que no todos los requisitos de la sentencia están conminados bajo sanción de nulidad.

En efecto, sólo será nula la sentencia si le faltare o fuera contradictoria la fundamentación de la mayoría del Tribunal o si le faltare o fuera incompleta en sus elementos esenciales la parte resolutiva, o si le faltare la fecha del acto o la firma de los miembros del Tribunal.

Por último, si el pronunciamiento definitivo es el acto por el cual el Juez declara el derecho de los litigantes, es menester, entonces, analizar la observancia o aplicación de la ley o Convención Colectiva de Trabajo que se haga en el pronunciamiento.

Tales son los aspectos relevantes a determinar en este momento de análisis.

MOMENTO CRITICO.

Este momento propone un esquema o patrón de crítica al decisorio preparatorio del tercer momento (sintético) en el que se procede al encuadre causal y a la confección del escrito impugnativo.

A fin de arribar adecuadamente al tercer momento, es necesario contrastar el pronunciamiento –sin perder de vista el contexto de la causa en el que fue dictado- con la teoría construída a lo largo del tiempo sobre el recurso de casación, el régimen procesal aplicable al instituto específico y la doctrina judicial, con el fin de determinar en forma ajustada el error que ostenta el pronunciamiento.

La importancia de la correcta determinación de dicho error radica en que son diferentes las causales o motivos para su denuncia. Es requisito del instrumento impugnativo la concordancia entre el motivo de casación y el agravio o lesión que el pronunciamiento ha provocado.

Para tal tarea propongo la elaboración de un instrumento a seguir como pauta, consistente en una tabla que ordena por conjuntos los errores que puede contener el procedimiento y el decisorio. Estos errores o vicios son aquellos cuya denuncia por vía extraordinaria habilita la normativa procesal y la doctrina judicial, es decir, lo denominados motivos de injusticia relevantes.

I.- La CONGRUENCIA del pronunciamiento
El primer aspecto que propongo criticar al pronunciamiento apunta a determinar si existe en éste “una correlación entre lo reclamado en el litigio y lo decidido por el juzgador en la sentencia” (Guastavino, 1992).

La garantía constitucional de la defensa en juicio, por un lado, pone límites al juzgador en cuanto a que no puede pronunciarse ni en exceso a lo pedido, ni fuera de lo pedido, ni en menos de lo pedido. Si bien en el proceso laboral la sentencia puede dictarse “ultra petita”, debe ajustarse tal pronunciamiento a las disposiciones legales que rijan la cuestión, a fin de evitar la afectación de la garantía constitucional indicada.

Tal distinción resulta, pues, de utilidad, en tanto será diferente el encuadre causal si el pronunciamiento ha omitido o se ha expedido por fuera o más allá de un tópico de la litis susceptible de constituir por sí un pronunciamiento , o el quebrantamiento sólo se direcciona a simples argumentos o defensas que en el contexto de la causa pueden invalidar la decisión por estar insuficientemente fundada.

Resultan ser elementos integrativos de la pretensión los sujetos, el objeto y la causa.

El respeto de la congruencia referida a cada uno de estos elementos impone, en primer lugar, que no pueda recaer condena en contra de persona no demandada, ni desestimarse la pretensión de quien no ha sido actor en el proceso, pues el caso debe dirimirse entre quienes han sido partes intervinientes en el mismo.

En segundo lugar, el Juzgador no debe expedirse sobre asunto no sometido a su decisión –exceso-, u omitir expedirse sobre una cuestión oportunamente propuesta y conducente a la solución del pleito –defecto-.

Por último, se debe respetar la causa petendi oportunamente introducida.

Las lesiones al principio de congruencia consideradas relevantes por el ordenamiento adjetivo laboral son: la incongruencia subjetiva , esto es, cuando recae pronunciamiento en contra de persona no demandada, e incongruencia objetiva, cuando recae pronunciamiento sobre asunto no somentido a decisión, comúnmente conocido como violación de los términos de la litis .

La doctrina judicial también ha entendido que la sentencia es nula cuando se ha omitido pronunciamiento sobre cuestión oportunamente propuesta , otra variedad de incongruencia objetiva.

II.- La PRUEBA
La crítica debe centrarse en tres aspectos decisivos.

En primer lugar, debe advertirse cuál ha resultado ser la prueba considerada dirimente por el Juzgador y, en su caso, si la misma carece de legalidad .

En segundo lugar, debe advertirse si el Juzgador ha omitido valorar algún elemento probatorio de carácter decisivo para la solución del litigio.

Por último, es menester verificar que el pronunciamiento haya observado las reglas de la sana crítica para la valoración de los elementos probatorios de valor decisivo .

Recapitulando, entonces, la crítica de este aspecto del sustrato de la impugnación debe responder a las siguientes preguntas ¿sobre qué elementos probatorios de valor decisivo se basa el pronunciamiento?, ¿se han incorporado tales pruebas legalmente al proceso, tanto en razón de su “calidad” como en sus “condiciones”?, o ¿ha omitido el sentenciante prueba de valor decisivo ? y, por último, ¿se han respetado las reglas del sistema de valoración de las pruebas ?.

El método para apreciar la decisividad de un elemento probatorio es el de “la supresión mental hipotética” o de “la inclusión mental hipotética” del elemento probatorio.

En cuanto a la crítica del pronunciamiento dirigida a determinar si se respetaron o no las reglas de la sana crítica, será abordado en el siguiente tópico.

III.- La exigencia de MOTIVACIÓN o FUNDAMENTACION.

Para la doctrina judicial, fundamentación y motivación aparecen como conceptos sinónimos.

En efecto, ha sostenido: “La fundamentación de las resoluciones (art. 155 [...] Constitución Provincial) requiere la concurrencia de dos condiciones. Por un lado, debe consignarse, expresamente, el material probatorio en el que se fundan las conclusiones a que se arriba, describiendo el contenido de cada elemento de prueba. Por otro, es preciso demostrar su ligazón racional con las afirmaciones o negaciones que se admiten en el fallo. Ambos aspectos deben concurrir simultáneamente para que pueda considerarse que la sentencia se encuentra motivada . Cualquiera de ellos que falte (tanto el descriptivo como el intelectual) lo privará de la debida fundamentación . El segundo requisito requiere para que la fundamentación de la sentencia sea válida, no sólo que el tribunal de juicio funde sus conclusiones en pruebas de valor decisivo, sino también, que éstas no sean contradictorioas entre sí, ni ilegales y que en su valoración se observen las reglas fundamentales de la lógica (Principio de no contradicción, de identidad, tercero excluído y razón sufíciente” [1] . (énfasis agregado)

En lo que sigue se opta preferentemente por el término “fundamentación” , en razón de que la normativa adjetiva impone resolver las cuestiones en voto “fundado” (Artículo 63, ley 7987) y conmina con sanción de nulidad la sentencia cuando faltare o fuere contradictoria la “fundamentación” de la mayoría del Tribunal (Artículo 65, inciso 2, ley 7987), no obstante ello, también usaré el término motivación , en sentido equivalente a fundamentación, en razón de la práctica judicial y científica extendida en tal sentido.

1.- Falta de fundamentación.

1.a.- En sentido estricto

Falta o ausencia o carencia de fundamentación, en sentido estricto, implica que el pronunciamiento no contiene razón, argumento o enunciado alguno que sustente su conclusión.

Resulta ser la omisión palmaria de tratamiento.

Tal ausencia de fundamentación debe ser determinante en la conclusión, en tanto no existan argumentos o enunciados independientes susceptibles de dar base a la justificación de la resolución.

1.b.- Apariencia de fundamentación.

En este vicio incurren los pronunciamientos que reposan sobre fórmulas vacías de contenido o que nada significan por su ambigüedad , vaguedad o vacuidad .

En efecto, no podría reconocerse debida fundamentación a un pronunciamiento que utilice términos o palabras de tal suerte que puedan entenderse de varios modos o admitir distintas intepretaciones, y dar, por consiguiente, motivo a dudas, incertidumbre o confusión. En el pronunciamiento aparente se produce una utilización del discurso que vela o no define claramente el camino a la conclusión, con sustento en enunciados imprecisos e indeterminados.

1.c.- Fundamentación contradictoria.

El respeto al principio de identidad impone no incurrir en argumentaciones contradictorias, esto es, enunciados que afirmen algo en un sentido y referido a una misma cuestión y, en el mismo proceso discursivo, se niega aquello afirmado, en igual sentido y referido al mismo tópico.

1.-d.- Fundamentación insuficiente.

Predicar que la fundamentación es insuficiente es sostener que aquélla carece de “bastante para lo que se necesita”.

El enunciado “bastante para lo que se necesita” lleva a interrogarnos acerca de ¿cuál es la medida de fundamentación para que se considere “bastante”? o, ¿qué elementos deben integrar necesariamente la fundamentación para que sea “suficiente”?.

El problema de la fundamentación insuficiente tiene algún paralelismo con la problemática del concepto de “fundamentación mínima” como fundamentación constitucional de la sentencia no arbitraria.

Como se advierte, nos encontramos ante un concepto de no fácil aprehensión, que ha sido relacionado, en la práctica judicial y científica, con la vulneración del “principio de razón suficiente”.

Para su comprensión se ha optado por la vía negativa, esto es, se han determinado los requisitos que constituyen la motivación suficiente, y así, cuando el razonamiento del Juzgador carece de alguno de los elementos constitutivos de la motivación, se predica su “insuficiencia”.

1.c.- Fundamentación defectuosa.

El régimen procesal de la ley 7987 ha optado por el sistema de la “sana critica”, que circunscribe al magistrado en la apreciación de la prueba a tres conjuntos de reglas. Tales son: las reglas de la lógica (principios de identidad; de no contradicción; tercero excluído y el denominado principio de razón suficiente); las reglas de la psicología y las reglas de la experiencia .

La exclusión de limitación legal por un lado, o libertad absoluta por el otro, significa que el juez posee una discrecionalidad, inherente a cualquier decisión interpretativa (Guastini, 1999, página 54) en la valoración de la prueba; un ámbito de poder reglado (Nuñez, 1994, página 30).

Este “conjunto de reglas” debe estar expuesto en el acto de quien emite el pronunciamiento; dicho de otra manera, debe evidenciar que las ha respetado para arribar a la conclusión obtenida del material probatorio.

Si en la sentencia, que es “proyección intelectual” del acto de juzgar, se observa el cumplimiento de tales pautas, se puede predicar que tal pronunciamiento es “motivado” (Clariá Olmedo, 1983, página 202).

Para concluir, es posible sostener que la discrecionalidad en la valoración de la prueba tiene dos fronteras, una, el respeto a las reglas de la sana crítica y, otra, el respeto al principio de verificabilidad, que “es la obligación de ser claro y preciso en la enunciación del pensamiento cuando expresa la fundamentación de su decisión. Debe ser lo suficientemente claro y expreso como para que el lector pueda seguir el hilo (o hilos) de su razonamiento, para que éste sea verificable, esto es, para que pueda ajercerse el control de logicidad [...]” (Ghirardi, 1987, página 128).

Ahora bien, si se verifica que el pronunciamiento no ha respetado las reglas de la sana crítica o el principio de verificabilidad (presupuesto del control de logicidad), la normativa adjetiva conmina con sanción de nulidad tales quebrantamientos.

2.- Las reglas de la lógica.

2. a.- El principio de no contradicción.

Se lo ha definido como un derivado del principio de identidad, que impone no incurrir en argumentaciones contradictorias, esto es, formular enunciados que afirmen en un sentido y referido a una misma cuestión y, en idéntico proceso discursivo, se niega aquello afirmado en igual sentido y referido al mismo tópico. El fruto de la contradicción es la destrucción de los argumentos, pues afirmación y negación que se oponen una a otra, se destruyen.

La contradicción puede ser típicamente discursiva, esto es, no referible a norma substancial ni a elemento probatorio alguno. También puede referirse al valor convictivo extraído de un elemento probatorio . Y por último, puede referirse a los argumentos que sustenta la construcción jurídica que da base a la aplicación o violación de la ley sustantiva o Convenio Colectivo de Trabajo.

2. b.- El denominado “principio de razón suficiente”.

Ya me he referido en otra oportunidad al denominado “principio de razón suficiente” ( Prólogo a Marcellino, 2000, página 6).

En la doctrina judicial “opera” tal enunciado como criterio de descalificación de pronunciamientos que, en la inteligencia que efectúa el Tribunal de Casación, no lo respetan.

Resulta ser un tipo especial de argumentación jurídica construído en la práctica discursiva de un ámbito particular de saber.

Por definición, tal principio posee una carga semántica “valorativa” de la que carecen los otros conocidos principios de la lógica clásica (de identidad, tercero excluído y de contradicción); en efecto, predicar que un razonamiento es “suficiente” es decir que el mismo resulta: bastante, capaz, eficiente, conveniente, preciso, adecuado, harto, abundante, completo, hinchado, apto, idóneo, hábil, entre otras adjetivaciones sinónimos de “suficiente”.

Como se advierte, a la “carga semántica” del concepto le resultan inherentes cualidades de tipo cuantitativo y cualitativo.

La distinción que Schopenhauer hace del “principio de razón suficiente” en su cuádruple raíz (Arbonés, en Prólogo a Perrachione, 1995, página 13) pone de manifiesto que al mismo no se le puede adjudicar un conocimiento claro y distinto, de aprehensión transparente e inmediata con la que sí cuentan los otros enunciados de la lógica clásica.

Así, el argumento de “razón suficiente”, como un instrumento de descalificación de pronunciamientos judiciales, se muestra como un enunciado judicial privilegiado que entraña presunciones estatutarias de verdad, presunciones que le son inherentes en función de quienes lo enuncian. Son enunciados con efecto de verdad y poder que le son específico: una especie de supralegalidad de ciertos enunciados en la producción de la verdad judicial (Foucault, 1999, página 19).

2. c.- Las reglas de la experiencia.

La definición misma de “reglas de la experiencia” contiene elementos que están sujetos a determinadas condiciones como la posibilidad de que sucedan o no en el tiempo y en el espacio (S. de Aricó, 1976, página 43) en oposición a los elementos necesarios que integran los principios de identidad, tercero excluído y no contradicción.

Puede sostenerse, en alguna medida, que las reglas de la experiencia resultan ser ponderaciones del orden del intelecto obtenidas de la observación de la realidad en su más amplio sentido, que por vía de inducción son generalizadas como normas de discernimiento general para ser utilizadas en un proceso en el que se debate una realidad particular a la que tales reglas le serían aplicables.

No parece plausible que si un acontecimiento (A) o experiencia cualquiera sólo es conocida por una persona, pueda ser utilizada como pauta de discernimiento aplicable a una generalidad. Ello, en razón de que tal acontecimiento carecería de la notoriedad, esto es, de la cualidad de público y sabido por todos, que es la razón de eximir de prueba a un hecho, acontecimiento o experiencia (Devis Echandía, 1984, página 135).

Así, la divulgación y conocimiento general aparecería como una de las condiciones para elevar a la categoría de “regla” a un acontecimiento.

Tampoco sería aconsejable elevar a criterio general un acontecimiento o suceso aislado ocurrido una única vez, pues no podría constituir una regularidad aplicable a todos los casos. Ello, en razón de carecer de la cualidad de regular, esto es, que acontece en forma uniforme sin cambios grandes o bruscos.

Por último, si tal suceso u otro cualquiera acontece en un ámbito territorial imperceptible y por ello su notoriedad se hallara limitada a un grupo muy reducido de personas, carecería el suceso de una extensión aceptable para elevarlo a la categoría de criterio general de discernimiento para ser aplicado a un universo de personas, en razón de que estamos ante un “enunciado jurídico procesal” que va a ser utilizado en un ámbito judicial que, como mínimo, debe comprender a la totalidad de los individuos que habitan un determinado territorio organizado jurídicamente.

Por lo dicho, aparece razonable que para que la “experiencia” pueda configurarse como “regla” (Re), “máxima”, “enseñanza”, “pauta” o “criterio general”, debería reunir ciertas condiciones necesarias.

En primer lugar, obtenerse de acontecimientos o sucesos que posean la cualidad de ser públicos y conocidos por todos (notoriedad); en segundo lugar, que se suceden con regularidad en un tiempo suficientemente prolongado, condición inherente para poder advertir que tal acontecimiento acaece sin cambios demasiados grandes o bruscos y, por último, que el espacio en donde se desarrolle sea lo suficientemente extenso para que pueda comprender a una totalidad de personas, como mínimo, al universo comprendido en un territorio organizado jurídicamente y que resulte alcanzado por el conocimiento del ámbito judicial en donde será utilizada la regla de experiencia.

Además, las reglas de la experiencia deben poseer ciertas “reacciones de estabilidad” o “reacciones de identidad”. Es lo que señala Falcón al definir las máximas de la experiencia, por cuanto sostiene que, en común con otras aproximaciones conceptuales, “son la enseñanza aprendida por la práctica, al comprobar que ciertos hechos o sucesos se comportan de determinada manera”, pero indicando que tal comprobación se presenta “conforme lo demuestra su inveterada repetición en un sentido ” (énfasis agregado) (Falcón, 1983, página 36). Que un acontecimiento se repita inveteradamente en un sentido importa una reacción de identidad .

Entonces, tenemos que:

“A es Re, si y sólo si en determinadas condiciones (C) (notoriedad, regularidad, extensión suficiente) tiene la tendencia (disposición) a reaccionar en forma tal que logra mantener su identidad.”

3.- La cuestión del “control de logicidad”.

Podría definirse como la tarea de fiscalización a cargo de la Corte de Casación tendiente a evitar que los pronunciamientos de los Tribunales inferiores se dicten sin la debida sujeción a las reglas del correcto entendimiento judicial, comprendido éste como razonamientos argumentativos que sustentan el decisorio, basados en las reglas de la lógica y de la experiencia .

El error in cogitando participa, en alguna medida, de la configuración de los otros ya clásicos errores (in procedendo e in iudicando).

En cuanto a su diferenciación, se ha dicho que “[...] el control de los errores in cogitando [...] radica en definitiva en el examen de las reglas del pensar, o sea, si el razonamiento que efectúan los jueces inferiores es correcto formalmente desde el punto de vista lógico [...] Estos defectos formales no están precisamente referenciados a las formas exigidas en el procedimiento, sino a las formas esenciales de las reglas lógicas del pensamiento” [2] .

La expresión control de logicidad fue encontrada por primera vez en el año 1961 en un pronunciamiento judicial cordobés (Ghirardi, 1987, página 89, nota 7). Piero Calamandrei se refiere a él ya en 1937 (Calamandrei, 1959, página 107), y De La Rua también aborda la problemática (De La Rua, 1968, página 180).

En definitiva, el control de logicidad apunta a descalificar un pronunciamiento que verifica errores de falta de motivación o fundamentación, o defectuosa motivación o fundamentación (Ghiradi, 1987, página 89 – Fernandez, 1993, página 115).

La pertinencia y necesidad de la habilitación del control de logicidad en casación estriba en una exigencia de orden constitucional local y nacional (Art. 155 Const. Prov.; Arts.1, 14, 17, 18 y 33 CN; CS, 19/02/1987, Christou, Fallos 310:324).

La doctrina judicial ha receptado dicho control y descalifica los pronunciamiento que incurran en el error de falta de descripción completa de los elementos de prueba ( principio de verificabiliadad ) que impide llevar adelante el control de logicidad; así, ha sostenido: “ la a quo no menciona de manera completa la prueba receptada, lo cual impide efectuar el control de logicidad de sus conclusiones. Sólo transcribe la que avala el juicio expresado, pero no vierte la valoración que hizo de ella” (TSJ, Córdoba, Sala Laboral, Sent. N° 100, 06/08/1999 Autos: Coronel) (énfasis agregado).

En igual sentido ha dicho que: la “parquedad impide cualquier control de logicidad al que se la pretenda someter. Se alude a los testimonios sin haberse dejado constancia en la decisión ni siquiera de las identidades de los declarantes” (TSJ, Córdoba, Sala Laboral, Sent. N° 116, 14/09/1999 Autos: Cabaña) (énfasis agregado).

También se ha sostenido que “ [...] A fin de que el obligado [...] pudiera conocer la inferencia seguida para arribar a la regulació n establecida, era necesario expresar alguna relació n concreta con los antecedentes particulares de la causa, de modo de revelar la justificació n del criterio del Tribunal acerca del valor determinado confor me la trascendencia de la labor pericial. Só lo así integrada puede constituir suficiente fundamentació n la menció n a una de las pautas valorativas que contempla la norma aplicable -art. 36 ley 8226” . ( TSJ, Córdoba, Sala Laboral, Sent. N° 75, 22/06/1999 Autos: Marega. Voto de la mayoría) (énfasis agregado).

Como se advierte, el reproche está referido a la fundamentación insuficiente de la conclusión del juzgador, desde que éste no explicita la inferencia [3] seguida de modo de revelar la justificación de su criterio.

Entonces, se verifica que tanto desde el punto de vista normativo como de la doctrina judicial, el control de logicidad es hoy “un elemento connatural a la existencia de la casación cordobesa” (Fernandez, 1993, página 109).

IV.- OTROS motivos para descalificar el pronunciamiento

Es menester advertir si el pronunciamiento contiene en forma completa todos los elementos esenciales correspondientes a la parte resolutiva.

Asimismo, cabe considerar si la decisión no ha sido contraria a la cosa juzgada y, por último, si la sentencia contiene la fecha y la firma de los miembros del Tribunal.

Elementos esenciales de la parte resolutiva del pronunciamiento

La norma adjetiva ha determinado cuáles elementos deberá contener la resolución de la sentencia ( resuelve o parte dispositiva del pronunciamiento), tales son “las costas y la regulación de los honorarios de los letrados y peritos intervinientes” [4] y la “mención de las disposiciones legales aplicables” [5] .

El Código Civil Argentino no brinda una definición de lo que debe entenderse por cosa juzgada ; distinto tratamiento ha recibido el instituto en el Código de Napoleón (art. 1351), y en los Códigos Civiles español e italiano (Perrachione, 1995, página 103); tampoco brinda definición la ley 8465. En las legislaciones extranjeras indicadas se ha establecido, para determinar que sobre un asunto existe cosa juzgada , la presencia del tradicionalmente llamado requisito de “triple identidad”.

Así, examinando dos asuntos que han sido sometidos al conocimiento jurisdiccional (no necesariamente judicial) los cuales poseen identidad en sus objetos, sujetos y causas, resulta pues, que el asunto sometido en segundo lugar a aquel conocimiento no puede ser decidido si el primero ya fue resuelto. Dicho de otra manera, aquel asunto en el que se pretenda reeditar una cuestión que guarda triple identidad con una anterior debatida y resuelta, no tiene procedencia atento haber sido esa cuestión ya decidida “porque interesa a la tranquilidad social que los litigios no sean sucesivamente renovados” (Alsina, 1961, tomo I, página 32).

Así es que la finalidad de caracterizar a un asunto sobre el que ha recaído cosa juzgada estriba en que una decisión no sea nuevamente discutida por las mismas partes, evitando la ininterrumpida renovación de conflictos y el consecuente desgaste de los órganos intervinientes, con la consiguiente “inestabilidad” de las cuestiones ya resueltas.

Se ha señalado que “la res iudicata es un instituto que reúne dos características: jurídico por su origen, pues lo emite un órgano jurisdiccional –no necesariamente judicial- y político por su finalidad, pues integra el elenco de las ficciones que posibilitan la estabilidad del orden jurídico general” (Arbonés, 1996, página 11).

V.- La INOBSERVANCIA o ERRONEA aplicación de la ley
Esta última critica apunta a “un vicio que inficiona precisamente la función de declarar el derecho inter partes , que es en el proceso de cognición, la función típica del juez” (Calamandrei, 1959, página 76).

Por esta causal se le otorga al Tribunal de Casación el “contralor de la correcta aplicación y observancia de la ley reguladora del caso justiciable” (TSJ, Córdoba, Sala Laboral, Sent. N° 63, 29/03/1996, Autos: Molina), “[...] con arreglo a la cual el juez resuelve el asunto del que conoce y juzga” (Nuñez, 1994, página 16) desde que “únicamente tiende a otorgarle al Tribunal Superior el contralor de la correcta aplicación y observancia de la ley reguladora del caso justiciable” (TSJ, Córdoba, Sala Laboral, A.I. N° 146, 04/05/1994, Autos: Cerioni).

Ahora bien, sólo se puede denunciar la inobservancia o errónea aplicación de la ley o Convenio Colectivo respetándose los hechos definitivamente fijados en el pronunciamiento objeto de impugnación (Faure, 1994, página 73).

Inobservar la ley o aplicar erróneamente la misma “pueden refundirse en una fórmula única: se trata siempre de la violación de la ley. La ley es violada cuando es desobedecida, y se la infringe tanto cuando se la desconoce, ignorando su precepto, como cuando se le atribuye un mandato distinto al que en realidad contiene” (De La Rua, 1968, página 292).

Aquí es menester determinar, en primer lugar, cuál ha sido la norma substancial violada, en el sentido antes indicado; en segundo lugar, con qué argumentos o conceptos se sostiene o estructura la ensayada construcción jurídica que da solución al caso, esto es, lo que sustenta o motiva en forma esencial el pronunciamiento, de donde se advertirá cuál es el “error jurídico” del decisorio, que deberá ser demostrado, para proponer luego la aplicación normativa que se pretende.

MOMENTO SINTETICO

Construcción del escrito impugnativo

Condiciones de interposición, de admisibilidad y de procedencia.

En el sistema de la ley 7987 las resoluciones sólo son recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos, y tal derecho sólo corresponde a quien tuviere un interés directo [6] .

El recurso de casación debe ser presentado en tiempo y forma bajo pena de inadmisibilidad (ante Tribunal que dictó la resolución, constituyéndo domicilio legal, dentro de los diez días hábiles desde la notificación de la resolución y por escrito fundado) [7] , bajo idéntica sanción el escrito impugantivo debe fundarse en alguno de los motivos que la ley prevé [8] .

El recurso atribuye al Tribunal de Casación el conocimiento del proceso sólo en cuanto a los puntos de la resolución a que se refieren los agravios y, en el supuesto de que hubiera sido recurrida la resolución por sólo una de las partes, la misma no podrá ser modificada en su perjuicio [9] .

El recurso de casación sólo puede deducirse en contra de las sentencias definitivas dictadas en juicio oral por las Cámaras o Salas del Trabajo [10] y podrá ser interpuesto por inobservancia o errónea aplicación de la ley o Convención Colectiva de Trabajo, o inobservancia de las normas establecidas bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad siempre que, con excepción del caso del artículo 33, inciso 1 de la ley 7987, el recurrente hubiera reclamado oportunamente la subsanación del defecto, si era posible o hubiese hecho protesta de recurrir en casación; deberá indicar, concretamente, las disposiciones que se consideren violadas o erróneamente aplicadas y expresar cuál es la aplicación que se pretende; del mismo modo deberá indicarse separadamente cada motivo con sus fundamentos [11] .

Encuadre causal (sinopsis).

A continuación presentaré, en forma sinóptica, el criterio ordenador que propuse al inicio, a los fines de determinar el encuadre causal de la impugnación.

I.- La CONGRUENCIA del pronunciamiento.

Incongruencia subjetiva.

Art. 99, inc. 2°, en función del Art. 65, inc. 4°, primer supuesto, ley 7987.

Incongruencia objetiva

Violación de los términos de la litis

Art. 99, inc. 2°, en función del Art. 65, inc. 4°, segundo supuesto, ley 7987.

Omisión de expedirse sobre asunto oportunamente propuesto

Art. 99 inc. 2°, en función del Art. 65, inc. 2°, primer supuesto, ley 7987.

(TSJ, Córdoba, Sala Laboral, Sent. N° 114, 25/08/2000, Autos: “Martinez”; TSJ, Córdoba, Sala Laboral, Sent. N° 43, 12/06/1997, Autos: “Romero Díaz”).

Principio de congruencia en materia impugantiva

Art. 99, inc. 2°, en función de los Arts. 65, inc. 4°, segundo supuesto y 90, ley 7987.

II.- La PRUEBA.

Carencia de legalidad

Art. 99, inc. 2°, en función del Art. 65, inc. 1°, ley 7987.

Omisión de valorar

Art. 99, inc. 2°, en función del Art. 65, inc. 2°, primer supuesto, ley 7987.

Reglas de la sana crítica

Art. 99, inc. 2°, en función del Art. 65, inc. 2°, segundo supuesto, ley 7987.

III.- MOTIVACIÓN o FUNDAMENTACIÓN.

1).- Falta de fundamentación

a.- En sentido estricto

b.- Apariencia de fundamentación

c.- Fundamentación contradictoria

d.- Fundamentación insuficiente

e.- Fundamentación defectuosa

Art. 99, inc. 2°, en función del Art. 65, inc. 2°, primer supuesto, ley 7987.

2).- Las reglas de la lógica

Art. 99, inciso 2°, en función del Art. 65, inc. 2°, segundo supuesto, ley 7987.

a.- El principio de no contradicción

Contradicción típicamente discursiva

Art. 99, inc. 2°, en función del Art. 65, inc. 2°, primer supuesto, ley 7987.

Contradicción en la valoración de la fuente de convencimiento

Art. 99, inc. 2°, en función del Art. 65, inc. 2°, segundo supuesto, ley 7987.

Contradicción en la construcción conceptual que sustenta la solución jurídica

Art. 99, inc. 2°, en función del Art. 65, inc. 2, primer supuesto, ley 7987 o Art. 99, inc. 1°, ley 7987.

b.- El denominado “principio de razón suficiente”

Art. 99, inc. 2°, en función del Art. 65, inc. 2°, primer y segundo supuesto, ley 7987.

3).- Las reglas de la experiencia

Art. 99, inc. 2°, en función del Art. 65, inc. 2°, segundo supuesto, ley 7987.

4).- “Control de logicidad”.

Art. 99, inc. 2°, en función del Art. 65, inc. 2°, primer supuesto ley 7987.

Artículo 99 inciso 2°, en función del Artículo 65, inciso 2, segundo supuesto ley 7987.

IV.- OTROS motivos para descalificar pronunciamientos.

Elementos esenciales de la parte resolutiva del pronunciamiento

Costas: aspectos rechazados de la acción. Costas: generadas por citadas en garantía

Art. 99, inc. 2°, en función del Art. 65, inc. 3° y 64 inc. 4° ley 7987.

Intereses (TSJ, Córdoba, Sala Laboral, Sent. N° 109, 22/08/1995, Autos: “Arriondo”)

Art. 99, inc. 2°, en función del Art. 65, inc. 3° ley 7987.

Cosa juzgada
Art. 99, inc. 2°, en función del Art. 65, inc. 4°, tercer supuesto, ley 7987.

V.- La INOBSERVANCIA o ERRONEA aplicación de la ley.

Art. 99, inc. 1°, ley 7987.


Algunas claves de argumentación.
Las consideraciones en torno a la teoría de la argumentación (Alexy, 1989) y de la nueva retórica (Andruet, 1993, página 63) han sido plenamente recepcionadas en el discurso jurídico, ya sea vinculado al proceso judicial, a la discusión científica (Fernández, 1999, página 562) o al discurso del legislador (Gustini, 1999, página 65).

Distintos precedentes judiciales verifican la recepción señalada, por lo que resulta conveniente en la construcción del escrito impugnativo tener en cuenta algunas claves de la argumentación jurídica.

Existen distintos tipos de argumentos: a contrario , a simili o analó gico , a fortiori (a maiore ad minus , a minori ad maius ), a completudine o del cará cter completo del sistema jurí dico, a coherentia , psicoló gico , histó rico , apagó gico o de reducció n al absurdo, econó mico , ab exemplo , sistemá tico , naturalista , axioló gicos , socioló gicos , econó micos (Fernandez, 1999, pá ginas 563/573) y del hecho notori o , sobre los que no me voy a detener por exceder ello el objeto de estudio de este trabajo.

En lo que sigue efectuaré una breve consideració n en torno a qué es argumentar en el marco del recurso de casació n tal como lo indica la doctrina judicial y, refer iré algunas pocas reglas ú tiles tomadas de Weston acerca de có mo construir argumentos cortos y adecuados.

Se ha dicho que argumentar significa “ofrecer un conjunto de razones o de pruebas en apoyo de una conclusión”, pues, “los argumentos son intentos de apoyar ciertas opiniones con razones” (Weston, 1994, página 13).

El recurso de casación es un intento por parte de quien recurre de demostrar que su conclusión posee mayores y mejores razones, es más adecuada que la conclusión del pronunciamiento, o, dicho de otra manera, posee mejores argumentos que los dados por el sentenciante.

Los argumentos tienen distintas funciones. Cuatro reconocen importancia en el marco de estudio propuesto. Aquéllos que se utilizan para destruir , alterar, modificar, anular otros argumentos; aquéllos que se utilizan para explicar de qué manera se verifica el error en la argumentación contraria o es menos plausible; aquéllos que se usan para indagar en torno a una cuestión que nos interesa presentar al auditorio (Tribunal de Casación) y, por último, aquéllos que utilizamos para defender , dar fortaleza y consistencia a la propuesta, de tal suerte que ésta posea mayor plausibilidad que la del pronunciamiento que se ataca.

Así, resulta adecuado que en la propuesta recursiva los argumentos del recurrente destruyan, superen, modifiquen los argumentos que sustentan o dan base a los fundamentos de la decisión.

Algunas claves resultan de distinguir premisas de conclusión , presentar las ideas en un orden natural , partir de premisas fiables (no parcializar o desvirtuar el contexto procesal), utilizar un lenguaje o discurso concreto, específico y definitivo , esto es, definir previamente los enunciados utilizados en el escrito recursivo y mantener tal definición a lo largo del desarrollo impugnativo, evitar un lenguaje emotivo (peyorativo, insultante, lisonjero, laudatorio, panegirista, irónico, entre otros), usar términos consistentes , evitar la ambigüedad, vaguedad y falta de claridad .


Algunas falencias de los escritos impugnativos.

Cuadra señalar que fueron detectadas a partir de un análisis minucioso de la doctrina judicial reciente. Se detallan en forma sintética con el fin de que quien emprenda la tarea de la confección del escrito impugnativo no incurra en tales errores.

1.- Utilización promiscua de los recurso de casación o de inconstitucionalidad.

2 .- No destruir la totalidad de los argumentos que sustentan la decisió n y desconocer los hechos fijados por el a quo.

3. No asumir los té rminos del decisorio para destruirlos y probar el error jurí dico, a fin de habilitar la aplicació n de la normativa que se pretende.

4. Proponer, solamente, un criterio interpretativo diferente al del pronunciamiento.

5.- Discrepar con la conclusión del pronunciamiento sin cuestionar (desvirtuándolas) las razones que sustentan aquélla.

6.- No atacar los argumentos que estructuran la construcción jurídica del pronunciamiento, ni explicar y justificar la aplicación que se pretende.

7.- No respetar los hechos fijados por el sentenciante procediéndose a la construcción de una particular visión de los mismos.

8.- No atacar en forma derivada la postura del sentenciante.

9.- Discrepar con los hechos fijados por el sentenciante para la aplicación de la norma.

10.- No concordar el vicio que verifica el pronunci amiento con la causal que se invoca.

11.- Atenerse a la mera interpretación literal de la norma que se propone inaplicada o inobservada.

12.- Efectuar una reflexió n teó rica de la aplicació n normativa que se pretende sin relacionar la violació n legal con e l caso.

13.- No demostrar el error jurídico .

14.- Presentar una interpretació n (definició n) interesada de la norma aplicable sin demostrar “ arbitrariedad” .

15.- Reconocer en el escrito impugnativo la inexistencia del vicio que se pretende endilgar al pronunciamiento.

16.- Abundar en desarrollos teó ricos sobre los vicios del pronunciamiento sin referirlos con lo ocurrido en el contexto procesal .

17.- Parcializar los conceptos o argumentos que fundan el pronunciamiento.

18.- Discrepar con la valoración de la prueba.

19.- No alterar el argumento “ central” del pronunciamiento.

20 .- No lograr evidenciar lesión en el derecho de defensa al haberse incorporado prueba ilegal.

21.- No vincular los errores denunciados con el contexto procesal a fin de demostrar su dirimencia en el resultado (conclusió n).

22.- Alterar las constancias del contexto procesal.

23.- No demostrar la esencialidad del error .

24.- Consentir el error de procedimiento. No demostrar la trascendencia del error invocado.

25.- Parcializar un elemento del contexto procesal (pronunciamiento) omitié ndose el verdadero alcance de su motivació n.

26.- No indicar la norma inobservada prescripta bajo sanción de nulidad.

Final

La casación laboral cordobesa es un fenómeno jurídico político complejo, que se ha configurado con los discursos puestos en juego en un ámbito territorial, histórico y de conocimiento particular (Tribunal de Casación y comunidad jurídica –en sentido amplio-).

El presente trabajo invita a “una conciencia agudizada de las palabras para agudizar nuestra percepción de los fenómenos” J. Austin (Hart, 1998, página XII).


 
 
Escríbeme
abogadosamuelmaldonado@yahoo.es
bufetejuridicomaldonado@yahoo.es